El art. 48.4 TRLET regula la suspensión del contrato de trabajo durante 16 semanas en caso de nacimiento de un menor, equiparando en cuanto a duración la “baja por maternidad” y la “baja por paternidad”. Asimismo, “en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido (…)”. Por su parte, el art. 177 LGSS prevé la percepción durante la suspensión, de una prestación económica por nacimiento y cuidado del menor.

No obstante, el RD 295/2009 regula el antiguo subsidio de paternidad, actual prestación para el nacimiento y cuidado del menor, sin haberse actualizado. En su art. 26.7 dispone que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso”.

El TS en la STS 753/2023, de 19 de octubre, recibe el caso del padre de una criatura que falleció intrauterinamente, con más de 180 días de gestación. Éste, se acogió a la suspensión del contrato de trabajo del art. 48.4 TRLET. Solicitó también la prestación por paternidad del art. 177 LGSS que le fue denegada. Presentada oportuna demanda, el Juzgado de lo Social nº4 de Barcelona reconoció su a la prestación económica. Sin embargo, el TSJ CAT revocó la decisión.

El caso se plantea ante el TS, siendo la controversia el hecho de si, en caso de fallecimiento intrauterino, el progenitor distinto a la madre biológica también puede acceder a la suspensión de la relación laboral y correspondiente prestación económica. En efecto, en el art. 177 LGSS falta la mención si el derecho corresponde también al progenitor no gestante.

Cabe apartarse de esa deseable idea para el progenitor distinto a la madre gestante, y ello en tanto el TS acaba resolviendo que, conforme la legislación vigente, dicho progenitor no tiene derecho a la prestación porque:  

1. El reconocimiento de la suspensión del contrato para la madre biológica y correlativa prestación económica se vincula con la “finalidad de preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular”, puesto que la reincorporación inmediata al trabajo podría ser perjudicial para su recuperación.
2. En caso de fallecimiento intrauterino, aunque subsiste la finalidad de preservar la salud de la gestante, los deberes de cuidado a los descendientes, legitimadores de la suspensión del contrato al progenitor no gestante en caso de nacimiento, dejan de existir.
3. Esta diferente finalidad legitimaría ya en un primer momento el no reconocimiento al progenitor no gestante. Pero, además, el art. 26 del RD 295/2009, aunque refiere al antiguo subsidio de paternidad, establece que no se recocerá el mismo en caso de fallecimiento.

De este modo, el no derogado RD 295/2009 y el hecho que las prestaciones de maternidad y paternidad responden a necesidades distintas, son determinantes en la conclusión del TS de no reconocer el derecho a la prestación por cuidado del menor al padre no gestante en caso de fallecimiento intrauterino.

Sin embargo, expresamente dice el TS que el legislador podría “configurar una situación de suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica”. De esta forma, el TS parece invitar a una innovación legislativa en la materia que, en un futuro, permita la resolución de un caso semejante de forma distinta.